近些年，因為合作模式靈活、企業用工性價比更高，越來越多的企業青睞于“靈活用工”的管理模式，尤其在三年疫情的大背景下，可以更好的實現企業降本增效的目的，滿足企業存活與發展的雙重需求。本文主要從靈活用工的模式、風險等角度出發，提供合規建議，讓企業更好實現降低成本與風險的目的，防患于未然。

01、靈活用工的模式

一、非全日制用工
非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
該種模式下的典型適用場景有保潔人員、洗碗工、搬運工等，特點是：
1、無需約定試用期，不必須訂立勞動合同；
2、可隨時終止勞動關系，無須支付經濟補償金；
3、無法定福利與帶薪休假；
4、用人單位只需繳納工傷保險。

風險提示！
1、用工時長如超出法定標準，會以全日制用工模式來處理；
2、非全日制用工時薪不得低于用人單位所在地政府公布的最低小時工資標準。



二、以完成某項工作為合同期限的合作模式
這種模式下的用工類型一般包括單項軟件技術開發工作、以項目合作形式展開的房屋裝修等項目性工作以及導游等季節性工作。
該種模式的特點：
1、需約定合同開始時間，但終止時間需以完成約定某項工作內容為限；
2、不得約定試用期；
3、勞動合同終止時需支付經濟補償金；
4、如遇上醫療期、三期女員工等問題，勞動合同仍要順延至情形消失時終止。

特別提示！
該種模式與實務中另一種常見模式有所區別，對于以完成某項工作為期限的情況也可以訂立《合作協議》，對工作內容、交付標準等進行約定，但不進行實質考核，僅對工作成果負責，以合同形式處理，而不受勞動關系約束，在此種情形下，企業可不用承擔勞動關系項下產生的經濟補償金、工傷保險等內容。



三、勞務派遣
勞動派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系，并將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監督下從事勞動的新型用工形式。
該種模式的特點：
1、是企業基本用工形式的補充形式、一種特殊的生產組織形式
2、只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施
3、用工單位與被派遣勞動者之間不存在隸屬關系。

特別提示！
勞務派遣作為一種易發生糾紛的用工形式，在企業接受勞務派遣用工前應審查勞務派遣單位相關經營資質，避免因勞務派遣單位資質問題，造成企業用工的風險；其次，簽訂一份完整有效的勞務派遣合同或協議約定也是解決被派遣勞動者與企業之間發生爭議時的根本依據。



四、業務外包
業務外包是企業基于合同，將一些非核心的、次要的或者輔助性的功能或業務外包給外部專業服務機構具體實施，并支付報酬，利用他們的專長（如專業技術）或優勢（如用工成本）來提高企業的整體效率和競爭力的經營管理方式。
業務外包的方式和范圍具有多樣性，如非核心管理模塊、生產工序、業務流程、技術研發、營銷公關、后勤保障等，是除核心競爭力之外的業務外包。

特別提示！
業務外包應謹慎選擇承包方，明確外包業務的范圍及價格；外包過程中，要實時監控，避免出現服務質量低劣，出現商業賄賂等違法行為。



 

02、靈活用工模式下企業的風險

一、勞動合規風險
上述幾種靈活用工模式，多是建立在勞動合同法規定的范疇之內，但是實務中，企業選擇靈活用工模式，主要是為了減少人力成本的支出，那么最明顯區別于正常用工模式的方法即為不與靈活用工人員訂立勞動合同，但是企業想要規范作業，更好的發展與運營，又很難放棄對于靈活用工人員的考核問題，這就會涉及到實務中靈活用工人員與用工企業之間法律關系的界定。
對此，目前司法實踐中并無明確規定，尚有爭議。
對于未簽訂書面勞動合同的情況，通常在判斷是否存在勞動關系時，會引用《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》中的規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：
1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（主體資格合法性）
2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（從屬性、有償性）
3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

通常可用來認定勞動關系參照的憑證或可作為證據使用的有：
（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；
（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
（四）考勤記錄；
（五）其他勞動者的證言等。
其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

綜上所述，用工企業雖未與靈活用工人員簽訂書面勞動合同，但如果對其還是進行了實質性的管理和考核，可能會有被認定為事實勞動關系的法律風險。

二、稅務合規風險
一般情況下，企業發放給員工的工資不可以作為增值稅進行稅額進行抵扣，但如果通過靈活用工平臺，在提供相同勞務的情況下，企業支付的對價就不會被認定為是工資，繼而可以作為增值稅進項抵扣。但靈活用工平臺可能會在不存在真實交易的情況下，通過資金到賬后扣除開票費用隨即轉出等方式，無中生有，虛開增值稅發票。用工企業可能也會利用靈活用工平臺拆分工資以偷逃稅款。
《中華人民共和國發票管理辦法》第37條規定“違反本辦法第二十二條第二款的規定虛開發票的，由稅務機關沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。非法代開發票的，依照前款規定處罰。”
《中華人民共和國刑法》第205條規定“虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。”
《中華人民共和國刑法》第205條之一規定“虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

 

03、合規建議

一、針對上述提到的勞動合規風險，建議如下：
1、首先還是要規避與靈活用工人員個人直接簽署書面勞動合同。不以正常勞動關系下的方式為其繳納社保、公積金以及工資發放。
并且將實際其為靈活用工人員進行書面告知確認以及留底，確保雙方對本身工作性質明知。
2、其次是切忌對靈活用工人員進行直接的管理。企業為確保用工人員的正常工作效率、企業規范運營，管理是必不可少的，但是基于實務中的風險規避，用工企業不應直接對靈活用工人員進行有從屬性、依附性的管理。
一般可以通過靈活用工平臺進行間接管理，要求靈活用工平臺制定相應的業務規則等進行約束，將管理權限移交至平臺，如果靈活用工人員無法提供的工作無法滿足用工企業的需求，或者不達標等，可以向平臺追責，從而達到一定的管理目的。
3、最后企業內部也應建立完整的流程。靈活用工市場范圍很廣，可選機構很多樣，企業應審慎自身需求，甄選真正適合自身的機構，并進行比選，再落地協議，同時需要同步相關法律文本，確保自身權益以及企業需求的實現，并在最終靈活用工人員進駐企業時，完善配套上崗培訓流程，確保此類員工可以完美消化企業需求，達到企業所期保準，也在一定程度上激勵員工。
最后，還需要對其進行一定的考核，此類考核主要用來決定該類人員是和靈活用工平臺續簽還是退還。

二、針對上述提到的稅務合規風險，建議如下：
1、確認企業尋求合作的靈活用工平臺是否具有委托代征資質。企業必須明確平臺是否具備稅務部門簽署的委托代征協議，是否可以提供個稅完稅證明。
且需要特別注意的是，企業通過靈活用工平臺發放勞務報酬，平臺代征個稅，但平臺通常責任僅限于從形式上審核納稅人的申報材料，實質上材料的真實性并不由其負責，反而是用工企業的審核和把控責任會更大。
2、平臺是否可以實現稅務部門要求的“四流合一”要求。《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號，以下簡稱39號公告）規定，從開具發票增值稅方的角度規定對外開具發票原則“三流合一”，具體包括“貨物、勞務及應稅服務流”、“資金流”、“發票流”必須都是同一受票方，四流合一是在三流一致的規定上增加了合同流。

故，此要求也會對平臺的技術層面有一定的要求，企業在合作時也應審慎考量，確保平臺可以開具出正規的發票，不觸碰相關稅務紅線。