(2)全日制與非全日制勞動關系比較
①與勞動者訂立書面合同,明確約定雙方之間的權利、義務;
②加強薪酬管理,按小時計算薪酬,小時工資標準不低于當地的最低小時工資標準,且至少15天發放一次工資;
⑤及時為勞動者繳納工傷保險,保障勞資雙方合法權益。
勞務派遣,就是員工與勞務派遣公司簽訂勞動合同,然后由派遣公司將員工派遣至用工單位工作,用工單位直接管理員工的一種用工模式。該模式下,員工的勞動關系在勞務派遣公司,卻接受用工單位的日常用工管理。
①臨時性:臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;
②輔助性:輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;
③替代性:替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
③專業的派遣機構協助公司處理有關員工關系管理問題。
②成本、風險不一定會降低,碰上不專業的派遣機構,成本和風險反而增加;
③法律對勞務派遣的限制性規定。
①執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;
③支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;
共享員工,是疫情防控背景下催生出來新型的人力資源配置模式,是指企業受疫情影響,在尊重員工意愿的前提下,通過“共享”勞動力給其他急需用工的企業使用,一方面緩解輸出勞動力的企業因停工停產帶來的人力成本,一方面緩解輸入勞動力的企業“用工荒”,從而實現互惠共贏的一種用工模式。
共享員工這一用工模式,目前多地裁審意見將其認定為借調關系。
2020.05.14上海市高級人民法院《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答(五)》規定,在處理相關糾紛時,要注意區分共享用工、勞務派遣、勞務外包等的差別。對于借出單位(即與勞動者存在勞動關系的用人單位)非以營利為目的,與借入單位、勞動者三方在疫情期間簽訂員工借調協議,約定勞動者在疫情期間為借入單位提供勞動,疫情結束后回到借出單位工作的,不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關系。借調期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關系,雙方勞動權利義務不變。
③合作企業之間簽訂的協議屬民事協議,通過民事協議確定各方權利義務,且非以盈利為目的。
③明確借調期間的員工工傷責任補償方式、員工造成第三人損害的處理方式等;
④明確借調結束后原工作內容的恢復情況。
(二)去勞動關系下的靈活用工
業務外包,就是指單位把業務的一部分或者全部發包給外部專門機構,由承包方外派員工完成相應的業務工作的一種模式。這其中,員工與承包方簽訂勞動合同,并受承包方管理,發包方不對員工直接進行管理。
單位不擅長的且容易分散單位管理精力的非核心崗位、風險比較大的崗位。
③管理不當,可能構成“變相勞務派遣”,從而承擔法律責任;
學生實習包括勤工助學、職業學校學生實習以及就業實習。實踐中以就業實習居多,本次僅列舉就業實習。就業實習一般指的是基本完成學校的學習任務且達到相關要求,但并未獲得學校發放的畢業證書的學生,以就業為目的為用工單位提供勞動。
不同形式的實習產生的法律關系性質不同,尤其是就業實習,在校大學生因具備在校學生與“準員工”的雙重身份,其有償實習行為與實習單位之間極易形成事實勞動關系。
就業實習的特點是以就業為目的,同時也是實習單位提前儲備人才的一種方式。在此關系下,實習單位與實習生之間建立勞務關系,受民法典的調整。
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甄別學生身份,確定是否屬實習生;
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簽訂書面實習協議,明確用工性質;
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針對意外傷害險,加強意外傷害事故事先防范措施;
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加強考勤管理,完善實習生請假制度。
退休返聘是指用人單位中的受雇傭者已經到達或超過法定退休年齡,從用人單位退休,再通過與原用人單位或者其他用人單位訂立合同契約繼續為企業工作的行為或狀態。
《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》 (勞部發〔1996〕354號)第十三條規定:已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時,用人單位應與其簽訂書面協議,明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。
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受雇傭者到達法定退休年齡,在原工作崗位延長一定的工作時間;
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受雇者退休后被原用人單位應聘回原單位從事同種或不同種工作;
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受雇者退休后在勞務市場重新進行擇業,到原用人單位之外的單位工作的情況。
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嚴格審查退休返聘人員的資質,特別是身份、年齡、健康等信息;
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對用工過程中已經到達或超過法定退休年齡的人員,及時終止勞動合同;
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注意及時與退休返聘人員簽訂書面退休返聘協議,明確用工性質及權利、義務;
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為退休返聘人員購買商業保險,分散用工風險。
3,焦點問題
我國司法實踐對平臺用工是否構成勞動關系的認定標準:原則上,法院仍以勞社部發[2005]12號文件中第一條為基礎,以勞動關系的“三性”——人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性,并結合當事人雙方合意、利益的分配等因素認定互聯網平臺用工的法律關系。
1.對于涉及互聯網平臺企業,需根據用人單位網絡平臺的運營形式、勞動者從業狀況、網絡平臺對勞動者的管理程度、勞動者收入分配方式及勞動者是否獨立承擔經營風險等因素,依法區分勞動關系和勞務關系。
2.對于發揮聯系中介作用的網絡平臺,勞動者通過網絡平臺與企業建立工作聯系關系,企業通過網絡平臺提供服務信息,并通過網絡平臺收取管理費或信息費用的,雙方不宜作為勞動關系處理。
3.如果勞動者未與互聯網平臺企業訂立勞動合同,而是簽訂了承包合同、委托協議等,一般應從其約定來認定雙方的法律關系。如果雙方關系符合事實勞動關系要素的,應認定雙方存在勞動關系。
1.對于從業者身份的準確定性;
2.對于管理場景的精準設計;
3.對于結算方式的規范。
①用工管理主體;
②工作結算及支付方式;
③外包協議的內容;
④生產資料的提供。
①若被認定為外包,發包單位無須就勞動者承擔任何勞動法上的責任;
②若被認定為勞務派遣,在特定情形下須同勞務派遣單位承擔連帶責任;
③若被認定為事實勞動關系,因未簽書面勞動合同,還面臨著雙倍工資的懲罰。
3.假外包真派遣的合規建議
①合法簽訂勞務外包協議;
②合規進行日常管理。
4、建立適合企業的靈活用工方案
1.實施有效的靈活用工合規管理,最重要的是要理解當前的法律原則和法規。靈活用工在不同國家和地區有不同的法律法規,因此企業應該了解有關靈活用工的法律法規,以此來確保靈活用工的合法性。
2.企業應該建立適當的管理流程,以確保靈活用工的基礎事務都得到妥善處理。管理流程應包括對靈活用工的聘用、培訓和考核、獎勵和懲罰等方面的制定,以確保靈活用工能開展其工作并且符合企業的目標。
3.企業還需要制定監督政策,以確保靈活用工能夠得到充分的保障。這些政策應包括靈活用工的勞動權益和社會保障等方面的保障,以及關于靈活用工的合規檢查等內容,以確保企業能夠有效遵守法律法規,避免可能存在的合規風險。